全國
手機版|
關(guān)注公眾號|
下載手機APP 作者：楊春偉
睿達博創(chuàng)國際管理咨詢(北京)有限公司
海外EPC項目履約保函的開立及其生效對業(yè)主與總包商來說都是非常重要而嚴肅的節(jié)點與事件，履約保函其核心是總承包商向業(yè)主提供的書面擔保，保證在總包商未能按照合同履行其服務(wù)的情況下由金融機構(gòu)向業(yè)主支付款項。而履約保函的見索即付性質(zhì)又為總包商增加了沒收保函的諸多不可控因素。本文將從EPC項目履約保函沒收及索償?shù)暮贤瑮l款與風險預(yù)防進行分析，希望對從事海外承包工程業(yè)務(wù)的從業(yè)者有所啟發(fā)和借鑒。
一、沒收與索償履約保函的合同條件
不同的海外EPC項目其招標文件針對履約保函的提交時間要求不同，有的項目要求在簽約前提交，有的項目可以在簽約后提交，有的項目可以分比例在簽約前后分開提交。但一般政府和國際金融機構(gòu)融資項目都要求簽約前必須提交履約保函。對于招標嚴肅和合同條件編制比較嚴謹?shù)捻椖?，針對履約保函沒收和索償?shù)臈l件會進行比較清楚的界定和約束，而有些EPC項目業(yè)主在招標文件的合同條件中卻僅僅規(guī)定只要總包商出現(xiàn)違約情況，業(yè)主便有權(quán)利沒收和索償履約保函。
國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則(URDG758)中規(guī)定：就其性質(zhì)而言，保函與基礎(chǔ)關(guān)系和申請是獨立的，擔保人絕不需要關(guān)心這些關(guān)系或者受他們的約束。即使在保函中為了識別的目的而對基礎(chǔ)關(guān)系有所援引，也不改變保函的獨立性質(zhì)。保函項下?lián)Ｈ说闹Ц冻兄Z不受因為擔保人和受益人關(guān)系之外的任何關(guān)系而產(chǎn)生的請求或者抗辯的影響。
因此，作為總包商應(yīng)認真分析相關(guān)條款與條件，在可能的條件下為自身贏取最大的有利條件。因為當合同條件約定只要總包商出現(xiàn)違約情況下得沒收履約保函情況，其實已經(jīng)蘊含總包商在工期、質(zhì)量、標準與規(guī)范等方面出現(xiàn)不符合合同條件和不滿足業(yè)主要求下，業(yè)主所擁有的最廣泛和靈活的處罰措施了。
1999版FIDIC設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件4.2條“履約保函”規(guī)定雇主有權(quán)收兌總包商履約保函的情況如下：
(a)如果在履約擔保的條款中規(guī)定了其期滿日期，而承包商在該期滿日期28天前尚無權(quán)拿到履約證書，承包商應(yīng)將履約擔保的有效期延至工程竣工和修補完任何缺陷時為止。承包商未能延長履約擔保的有效期，這時雇主可以索賠履約擔保的全部金額
(b)承包商未能在商定或確定后42天內(nèi)，將承包商同意的，或根據(jù)第2.5款[雇主的索賠]或第20條[索賠、爭端和仲裁]的規(guī)定確定的承包商應(yīng)付金額付給雇主
(c)承包商未能在收到雇主要求糾正違約的通知后42天內(nèi)進行糾正;
(d)根據(jù)第15.2款[由雇主終止]的規(guī)定，雇主有權(quán)終止的情況，不管是否已發(fā)出終止通知
那么按照FIDIC該版本履約保函條款規(guī)定，其基本思路是：
1、業(yè)主可根據(jù)4.2(a)款收兌總包商履約保函并索賠全額
2、業(yè)主有權(quán)根據(jù)4.2(b)到(d)項規(guī)定的情況收兌履約保函，只能索要根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)由承包商付給業(yè)主的金額，如果雇主索要金額超出這一金額時，業(yè)主索要的超出部分違背了4.2款的條件。
但是在獨立擔保的情況下，業(yè)主可以根據(jù)履約保函的條件和管轄法律，突破索賠金額要求的限制。同時，F(xiàn)IDIC隨后也說明：“雇主應(yīng)保障并保持承包商免受因雇主根據(jù)履約擔保提出的超出雇主有權(quán)索賠范圍的索賠引起的所有損害賠償費、損失和開支(包括法律費用和開支)的傷害。”這也是對總包商提供了一定程度的保護。
二、履約保函收兌風險防范
作為總包商，應(yīng)認真分析履約保函收兌的條件，因為不但該保函的金額大，有效期持續(xù)時間長，同時如果企業(yè)有多個海外大型項目同時推進，對總包商的銀行授信和財務(wù)風險都會有一定的影響與制約。
海外EPC項目總包商結(jié)合不同海外EPC項目情況，在商務(wù)談判過程中，針對履約保函收兌條款可以采用不同層級階梯式風險防范設(shè)置：
1、首先從業(yè)主未支付給總包商的款項中扣除
2、其次只有在大的違約情況下，才可以收兌履約保函，其金額不能超過業(yè)主索賠承包商的金額，而不能是整個保函金額(可以列明具體的條件)
3、對于優(yōu)勢的項目，例如：由中國金融機構(gòu)提供融資項目，總包商可以與業(yè)主商談對價條件
4、對于很多業(yè)主招標文件中的合同條件規(guī)定，履約保函的有效期持續(xù)到缺陷通知期結(jié)束后的某個日期，總包商在有條件的情況下，可以考慮采用兩個不同額度的保函進行分別覆蓋不同的EPC項目實施階段，有效降低總包商的風險。
三、總結(jié)
不同海外EPC項目針對履約保函的開立、遞交和確認都有差異，同時在履約保函的收兌條件上也所不同，作為總包商，可以充分結(jié)合自身的優(yōu)勢和項目特點，在有條件的情況下，主動溝通和商談履約保函收兌的條件，為自身爭取降低經(jīng)營風險的最大空間和有利的合同條件。來源：海外建筑工程經(jīng)營管理
睿達博創(chuàng)國際管理咨詢(北京)有限公司
海外EPC項目履約保函的開立及其生效對業(yè)主與總包商來說都是非常重要而嚴肅的節(jié)點與事件，履約保函其核心是總承包商向業(yè)主提供的書面擔保，保證在總包商未能按照合同履行其服務(wù)的情況下由金融機構(gòu)向業(yè)主支付款項。而履約保函的見索即付性質(zhì)又為總包商增加了沒收保函的諸多不可控因素。本文將從EPC項目履約保函沒收及索償?shù)暮贤瑮l款與風險預(yù)防進行分析，希望對從事海外承包工程業(yè)務(wù)的從業(yè)者有所啟發(fā)和借鑒。
一、沒收與索償履約保函的合同條件
不同的海外EPC項目其招標文件針對履約保函的提交時間要求不同，有的項目要求在簽約前提交，有的項目可以在簽約后提交，有的項目可以分比例在簽約前后分開提交。但一般政府和國際金融機構(gòu)融資項目都要求簽約前必須提交履約保函。對于招標嚴肅和合同條件編制比較嚴謹?shù)捻椖?，針對履約保函沒收和索償?shù)臈l件會進行比較清楚的界定和約束，而有些EPC項目業(yè)主在招標文件的合同條件中卻僅僅規(guī)定只要總包商出現(xiàn)違約情況，業(yè)主便有權(quán)利沒收和索償履約保函。
國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則(URDG758)中規(guī)定：就其性質(zhì)而言，保函與基礎(chǔ)關(guān)系和申請是獨立的，擔保人絕不需要關(guān)心這些關(guān)系或者受他們的約束。即使在保函中為了識別的目的而對基礎(chǔ)關(guān)系有所援引，也不改變保函的獨立性質(zhì)。保函項下?lián)Ｈ说闹Ц冻兄Z不受因為擔保人和受益人關(guān)系之外的任何關(guān)系而產(chǎn)生的請求或者抗辯的影響。
因此，作為總包商應(yīng)認真分析相關(guān)條款與條件，在可能的條件下為自身贏取最大的有利條件。因為當合同條件約定只要總包商出現(xiàn)違約情況下得沒收履約保函情況，其實已經(jīng)蘊含總包商在工期、質(zhì)量、標準與規(guī)范等方面出現(xiàn)不符合合同條件和不滿足業(yè)主要求下，業(yè)主所擁有的最廣泛和靈活的處罰措施了。
1999版FIDIC設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件4.2條“履約保函”規(guī)定雇主有權(quán)收兌總包商履約保函的情況如下：
(a)如果在履約擔保的條款中規(guī)定了其期滿日期，而承包商在該期滿日期28天前尚無權(quán)拿到履約證書，承包商應(yīng)將履約擔保的有效期延至工程竣工和修補完任何缺陷時為止。承包商未能延長履約擔保的有效期，這時雇主可以索賠履約擔保的全部金額
(b)承包商未能在商定或確定后42天內(nèi)，將承包商同意的，或根據(jù)第2.5款[雇主的索賠]或第20條[索賠、爭端和仲裁]的規(guī)定確定的承包商應(yīng)付金額付給雇主
(c)承包商未能在收到雇主要求糾正違約的通知后42天內(nèi)進行糾正;
(d)根據(jù)第15.2款[由雇主終止]的規(guī)定，雇主有權(quán)終止的情況，不管是否已發(fā)出終止通知
那么按照FIDIC該版本履約保函條款規(guī)定，其基本思路是：
1、業(yè)主可根據(jù)4.2(a)款收兌總包商履約保函并索賠全額
2、業(yè)主有權(quán)根據(jù)4.2(b)到(d)項規(guī)定的情況收兌履約保函，只能索要根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)由承包商付給業(yè)主的金額，如果雇主索要金額超出這一金額時，業(yè)主索要的超出部分違背了4.2款的條件。
但是在獨立擔保的情況下，業(yè)主可以根據(jù)履約保函的條件和管轄法律，突破索賠金額要求的限制。同時，F(xiàn)IDIC隨后也說明：“雇主應(yīng)保障并保持承包商免受因雇主根據(jù)履約擔保提出的超出雇主有權(quán)索賠范圍的索賠引起的所有損害賠償費、損失和開支(包括法律費用和開支)的傷害。”這也是對總包商提供了一定程度的保護。
二、履約保函收兌風險防范
作為總包商，應(yīng)認真分析履約保函收兌的條件，因為不但該保函的金額大，有效期持續(xù)時間長，同時如果企業(yè)有多個海外大型項目同時推進，對總包商的銀行授信和財務(wù)風險都會有一定的影響與制約。
海外EPC項目總包商結(jié)合不同海外EPC項目情況，在商務(wù)談判過程中，針對履約保函收兌條款可以采用不同層級階梯式風險防范設(shè)置：
1、首先從業(yè)主未支付給總包商的款項中扣除
2、其次只有在大的違約情況下，才可以收兌履約保函，其金額不能超過業(yè)主索賠承包商的金額，而不能是整個保函金額(可以列明具體的條件)
3、對于優(yōu)勢的項目，例如：由中國金融機構(gòu)提供融資項目，總包商可以與業(yè)主商談對價條件
4、對于很多業(yè)主招標文件中的合同條件規(guī)定，履約保函的有效期持續(xù)到缺陷通知期結(jié)束后的某個日期，總包商在有條件的情況下，可以考慮采用兩個不同額度的保函進行分別覆蓋不同的EPC項目實施階段，有效降低總包商的風險。
三、總結(jié)
不同海外EPC項目針對履約保函的開立、遞交和確認都有差異，同時在履約保函的收兌條件上也所不同，作為總包商，可以充分結(jié)合自身的優(yōu)勢和項目特點，在有條件的情況下，主動溝通和商談履約保函收兌的條件，為自身爭取降低經(jīng)營風險的最大空間和有利的合同條件。來源：海外建筑工程經(jīng)營管理
