分包招標(biāo)中招標(biāo)人的確定

    目前對分包作出了的規(guī)定的相關(guān)法律有《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》等。

    依建筑法第24、28與29條規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位，但禁止將建筑工程肢解發(fā)包。根據(jù)總承包合同約定或建設(shè)單位認可，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

    合同法第272條關(guān)于總承包的規(guī)定與建筑法規(guī)定相同，不同的是合同法未規(guī)定將設(shè)備采購納入總承包，沒有提倡建筑工程總承包的明文規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)法第48條允許將中標(biāo)項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給有資質(zhì)的第三人完成。

    從上述法律規(guī)定可以看出：建筑工程分包是指從事工程總承包、勘察、設(shè)計、施工的單位（承包人），經(jīng)建設(shè)單位（業(yè)主）的同意，將其承包的建設(shè)工程的非主體、非關(guān)鍵性部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位（分包人），該承包人不退出總承包、勘察、設(shè)計或施工合同，與分包人就分包工程向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。

    關(guān)于分包是否需要招標(biāo)？取決于法律規(guī)定及當(dāng)事人的選擇。要根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定來判斷。

    根據(jù)政府采購法第2、7、8條的規(guī)定，各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程時，若根據(jù)依法制定的集中采購目錄或采購限額規(guī)定應(yīng)招標(biāo)采購的，必須招標(biāo)。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定，若根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第3條及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，分包工程屬于強制性招標(biāo)范圍的，應(yīng)招標(biāo)采購。

    綜上，分包是否需要招標(biāo)，要看其是否符合政府采購法或招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)于強制招標(biāo)的規(guī)定，若符合，則應(yīng)通過招標(biāo)分包。對于未納入政府采購法或未達到招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的強制招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，則取決于當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人選擇招標(biāo)發(fā)包的，應(yīng)招標(biāo)分包。

    分包招標(biāo)中，誰是招標(biāo)人，業(yè)主還是承包人？從現(xiàn)行法律關(guān)于分包的規(guī)定可以看出，業(yè)主、承包人與分包人之間存在兩個合同關(guān)系：一個是業(yè)主與承包人之間的承包合同關(guān)系，一是承包人與分包人之間的分包合同關(guān)系。根據(jù)合同相對性，兩個合同相互獨立。承包合同的雙方當(dāng)事人依據(jù)承包合同的內(nèi)容向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)并承擔(dān)合同責(zé)任，分包合同的雙方當(dāng)事人依據(jù)分包合同的約定向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)并承擔(dān)責(zé)任。一般情況下業(yè)主與分包人并不存在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但鑒于建設(shè)工程往往或者涉及財政性資金使用或公共利益或公共安全，法律對分包合同的相對性做出突破規(guī)定，規(guī)定分包人就分包工程向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，即分包人與承包人就分包工程向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。但應(yīng)該注意的是，分包人就分包工程依據(jù)分包合同向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任僅僅是合同相對性的法定例外情形，并不能改變分包合同獨立于承包合同的性質(zhì)。因此，承包人有權(quán)依法選擇分包項目的分包人，應(yīng)作為分包招標(biāo)的招標(biāo)人。

    另外，如果允許業(yè)主作為分包招標(biāo)的招標(biāo)人，有一個問題不能逾越，即根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第46條等法律規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人自中標(biāo)通知發(fā)出書發(fā)出之日起30日內(nèi)按招標(biāo)文件與投標(biāo)文件簽訂書面合同。如果業(yè)主作為分包招標(biāo)的招標(biāo)人，則最后與分包人簽訂“分包”合同的還是業(yè)主，最終簽訂的分包合同也不是法律意義上的分包合同，承包人的分包權(quán)利也無法得到實現(xiàn)。

    承包人（包括總承包人、勘察人、設(shè)計人、施工人）作為招標(biāo)人的情況下，業(yè)主如何參與其中？業(yè)主希望參與分包招標(biāo)以保證分包人有能力履行分包項目的想法，可以理解，也可依法實現(xiàn)。招標(biāo)投標(biāo)法第48條規(guī)定，中標(biāo)人按合同約定或者招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。招標(biāo)投標(biāo)法第30條規(guī)定，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項目實際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。因此，業(yè)主可以通過在承包合同中約定，業(yè)主有權(quán)對分包招標(biāo)文件的編制進行審核，設(shè)定分包投標(biāo)人的資質(zhì)要求，等等。

    最后，承包人為招標(biāo)人時，業(yè)主是否有權(quán)參與評標(biāo)工作？根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第37條規(guī)定，分包招標(biāo)時，承包人有權(quán)依法組建評標(biāo)委員會。評標(biāo)委員會由承包人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，其中，評標(biāo)委員會中承包人代表應(yīng)少于評標(biāo)委員會成員總數(shù)的三分之一。評標(biāo)委員不得與投標(biāo)人有利害關(guān)系。